亞律國際專利商標聯合事務所

淺談商標反向混淆

一、何謂「反向混淆」?

一般商標法的混淆，是後註冊的商標為了攀附先註冊商標之商譽，刻意註 冊近似商標使用於同一或類似之商品；然而「反向混淆」卻是後商標使用人透 過強而有力的行銷建立商譽使之具有較高的知名度，先註冊商標成為弱勢，反 倒有攀附後商標名氣與商譽，造成消費者混淆誤認的嫌疑，故反向混淆的概念 與傳統意義上的混淆(即正/順向混淆)是相對的。

二、反向混淆構成要件

（一）商標的先使用者的市場地位要 弱於後使用者　

商標正向混淆中，在先商標一 般具有較高顯著性和知名度，先商標 權人處於市場強勢地位，而後使用人 往往會以搭便車的方式模仿在先商標 來攀附其消費者市場；但「反向混淆 」如其文義，消費者看到標誌會產生 先商標使用人的產品可能來源於後商 標使用人，或者先商標使用人與後商 標使用人之間存在許可、贊助等某種 合作關係等錯誤認識。

後商標使用人往往處於市場強勢 地位，在反向混淆的案例中，侵權者 大多數都是相關行業的龍頭老大，其 知名度、實力要遠遠強於商標的先使 用者，在市場上充斥著大量的產品並 擁有豐富的市場資源的大公司；而先 商標使用者一般屬於中小企業，在市 場上籍籍無名或者影響較小。後商標 使用人的廣泛宣傳、促銷等商業行為 使該商標具有的知名度越高、市場占 有程度越高，發生反向混淆的可能性 就越大。

(二)在先商標與在後商標指定使用於 相同或類似之商品或服務　　　

反向混淆仍屬於混淆誤認的態樣 之一。參照「混淆誤認之虞審查基準」 5.3.1所述，商品類似之意義係指二個 不同的商品，在功能、材料、產製者 或其他因素上具有共同或關聯之處， 如果標上相同或近似的商標，依一般 社會通念及市場交易情形，易使商品 消費者誤認其為來自相同或雖不相同 但有關聯之來源，則此二個商品間即 存在類似的關係。同理，服務類似係 指服務在滿足消費者的需求上以及服 務提供者或其他因素上，具有共同或 關聯之處。 消費者之所以對商品產生反向混淆誤 認，究其原因在於二者有相同或近似 的商品或服務，或者至少兩者的產品 存在相關性。

(三)不以商標後使用者主觀惡意為構成要件

在反向混淆中，先、後商標使用 人雙方往往在經濟實力、企業知名度 上相差懸殊；處於強勢地位的後商標 使用人在商品上使用他人之在先商標 並不必然出於惡意，也可能是使用前 未善盡檢索或注意不周導致，其不會也沒必要攀附處於弱勢地位的先商標註 冊人。如果侵權人(後商標使用人)不知 先使用者已經註冊商標，但客觀上卻造 成了反向混淆的結果，仍然是一種侵權 行為。

因此後使用人是否知曉在先註冊商 標的存在和使用，以及是否存在惡意， 並不影響商標反向混淆的成立。只要侵 權行為客觀上造成了「混淆可能」的損 害後果，即構成反向混淆的商標侵權行 為。當然，在確定侵權賠償責任時，侵 權人的主觀過錯程度仍是法院考量的因 素之一，主觀過錯對於確定賠償數額仍 具有重要意義。

(四)反向混淆造成先商標權人的損害後果

反向混淆的損害後果不同於一般混 淆。就正向混淆而言，其損害結果在於 侵權人利用他人的商譽獲利，使消費者 將侵權人的商品誤認為源於先商標權人 ，危害先商標權人的商品市場空間和正 常經營活動。 　　

而反向混淆的損害後果，則是擁有 強大經濟實力的後商標使用人企圖將在 先商標占為己有，通過大規模的促銷和 宣傳活動，從而壓縮先商標使用人正常 運行的品牌空間，使先商標權人與註冊 商標之間的特定聯繫被割裂，其寄予商 標拓展市場空間的願望受到抑制，導致 商譽和企業身份的淹沒、弱化，最終造 成商標權人的發展權益受到侵害。

三、反向混淆在美國、中國大陸及我國 商標審查的實務見解之比較

【美國】

目前，美國透過判決的累積已承認 反向混淆理論，在實務上聯邦商標法或 州法皆可作為主張反向混淆之依據。 美國法院對“反向混淆誤認”的適用予 以嚴格限制，在適用反向混淆理論時高 度依賴個案具體事實加以認定。不過值 得注意的是，由於美國採「使用主義」 (指要有先使用之事實，才能請准商標註 冊)，判斷反向混淆之順序應以使用先後 ，而非以註冊登記先後判斷之。

【中國大陸】

中國大陸現行商標法未明確規範反 向混淆，但學說、實務均肯認應以反向 混淆為混淆誤認之虞要件之一。 　　雖然中國大陸商標法採註冊主義， 但在探討反向混淆時幾乎未見討論到是 否已註冊的問題，反而是以先使用或後 使用認定，似乎不考慮註冊先後的問題。

【台灣】

我國最高行政法院105年度判字 第465號判決則明確表示不接受「反 向混淆誤認」的論點。

最高行政法院是從商標法的基本 原則「先申請註冊原則」出發，不可 以後商標申請案的市場知名度，打擊已經申請註冊的商標權。該原則就是 在於維護市場的公平競爭，避免財力 雄厚的企業藉由龐大的行銷能力，巧 取豪奪先註冊之商標，不僅保護先商 標權人的商譽，更保護其市場地位和 給予正常競爭環境。

結論

「反向混淆」的適用看似合理，後商標使用人並未懷有主觀惡意，只是憑藉其強大的經濟實力宣傳、推廣，使得在後商標廣為人知，但事實上，反向混 淆不僅貶損了在先商標之價值，更使得先商標權人的經濟利益受到損害，構成 商業上不正當競爭行為。

因此，已擁有註冊商標之商標權人應將商標之使用效益最大化，竭力通過行銷的手段，讓商標廣為人知，使商標專用權確實受到法律保護，才能避免受 到「反向混淆」得侵害，同時達到搶先佔領市場及建立品牌信譽的效果。