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發明或新型? 論我國一案兩請制度

然而，雖然「發明」的保護期限(20年)較「新型」為長(10年)，但其必須經過約1年半到3年的實體審查，審查新穎性及進步性後才可取得專利，相較地，「新型」不需實體審查，僅需3~6個月的形式審查即可獲取專利，但其權利具有不安定性及不確定性，因此，對申請人來說，「發明」與「新型」各有其優缺點，但面臨現今科技發展瞬息萬變，未來產業的走向如何實難以預測，使得一創作到底要申請「發明」還是「新型」時常困擾著申請人。

為因應上述問題，我國專利法於102年1月1日開始施行「一案兩請」制度，以相對於以往較寬鬆之方式，允許申請人就同一創作於同日可以分別申請發明及新型，並在102年6月13日修正施行權利接續制，因此，本文後續將介紹我國「一案兩請」制度及其優點，以供各業界了解及運用此制度，進而對自身產品進行完善的專利保護。

何謂一案兩請

一、法源依據

我國專利法第32條規定：

1. 同一人就相同創作，於同日分別申請發明專利及新型專利者，應於申請時分別聲明；其發明專利核准審定前，已取得新型專利權，專利專責機關應通知申請人限期擇一；申請人未分別聲明或屆期未擇一者，不予發明專利。
2. 申請人依前項規定選擇發明專利者，其新型專利權，自發明專利公告之日消滅。
3. 發明專利審定前，新型專利權已當然消滅或撤銷確定者，不予專利。

從法條之解釋來看，申請人申請專利時若要符合一案兩請規定，其必須符合「同一人」、「相同創作」、「同日分別申請發明及新型」、「分別聲明」等四大要件，而由於新型專利核准速度較快，申請人取得新型專利權後，在發明專利審定核准前，必須選擇要保留新型專利還是要取得發明專利，換言之，新型專利及發明專利兩者不可並存，申請人必須從中擇一，若申請人選擇要取得發明專利，原先的新型專利則從發明專利公告日開始消滅，反之，若申請人選擇要保留新型專利，發明專利則不予專利。

二、權利接續制

由於申請人取得了新型專利權後，發明專利核准審定前若選擇了發明專利，新型專利權則自發明專利公告之日起消滅，因此，我國現行「一案兩請」制度是採「權利接續制」，申請人的創作先取得「新型專利權」保護，待發明專利核准公告後，再改由發明專利權保護，如下時間軸所示： 

因此，申請人取得新型專利權後，若在發明專利核准公告前將新型專利權授權給他人使用，而待發明專利核准公告後，被授權人於公告前原先享有的新型專利權不受影響，且日後即改以發明專利權繼續保護，如此的權利接續制，可避免破壞交易安全、對權利人保護不周等弊端發生。

三、一案兩請之優點

由前述的時間軸觀之，申請人的創作一開始可先取得新型專利權保護，之後再改由發明專利權保護，因此，相較於單純之發明專利申請案，一案兩請可藉由新型專利權較快核准的優點，申請人由該創作發展出之產品即可先行在市場上具有專利權保護，若遇商業需求，亦可就新型專利權授權給他人使用。

此外，申請人可待發明專利核准審定前，再依當時的市場走向來作選擇，看是要保留新型專利權還是要取得發明專利權。

四、注意要點

同一人
我國專利法第32條規定之「同一人」，是指於我國「申請專利時」、「通知限期擇一時」、「發明專利核准審定時」、及「發明專利公告時」等時點，發明專利申請人與新型專利權人必須一致，因此，若於取得新型專利權、及發明專利核准審定前這段期間內，有任何讓與之情事，新型專利權及發明專利申請權須一併讓與。

同日
我國專利法第32條規定之「同日」，則是指屬相同創作之發明與新型之申請日必須相同，若有主張優先權時，發明與新型之優先權日亦須相同，因此，不可存在只有發明或只有新型主張優先權之情況。

新型專利於發明專利審定前不能消滅或撤銷
由於在發明專利核准審定前，若新型專利未及時繳交年費而當然消滅，或是被舉發撤銷，此時，新型專利權之內容已然成為公共財，實則難以再准於發明專利使得公共財再變回申請人獨佔，因此，申請人在取得新型專利權後，有義務在發明專利核准審定前維持該新型專利權，不能讓其消滅或撤銷。

但需要注意的是，若發明專利核准審定了，申請人於發明領證公告前亦必須維持其新型專利權，因此，如果遇新型專利權之繳交年費期限是在發明專利核准審定後至領證公告前，此時，申請人亦必須完成繳交新型專利權之年費。

發明專利補償金&新型專利權損害賠償擇一行使
我國專利法第41條第1項規定：「發明專利申請人對於申請案公開後，曾經以書面通知發明專利申請內容，而於通知後公告前就該發明仍繼續為商業上實施之人，得於發明專利申請案公告後，請求適當之補償金。」，但一案兩請之發明專利其公開至核准公告的期間，會與已取得之新型專利權相重疊，因此由專利法第41條第3項之但書規定：「但依本法第三十二條分別申請發明專利及新型專利，並已取得新型專利權者，僅得在請求補償金或行使新型專利權間擇一主張之。」，因此，一案兩請之專利申請人，其必須於補償金和新型專利權損害賠償間擇一來行使。

結論

綜上所述，我國現行專利法賦予各申請人具有一案兩請之權利，若申請人因產業變化而於一開始無法決定該申請發明或新型時，不妨運用一案兩請之制度，待發明專利核准審定前，再依當時的市場走向來作選擇，且一案兩請相較於單純之發明專利，其具有可運用新型專利權快速於市場上受到保護的優點，因此，希望藉由本文之介紹，可帶給業界申請專利時助益。