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甚麼是「就業歧視」？

我們有時候會在新聞報導上看到「就業歧視」這四個字，但一般人似乎都會覺得這只是偶爾出現在螢幕上的專有名詞，離自己很遙遠。然而，在現實生活中，有許多事業單位的招募、管理行為，實際上都已經構成「就業歧視」，過往約定俗成的做法，在個案中可能會讓事業單位遭到主管機關重罰(最低新臺幣30萬元的罰鍰¹ ，非常嚇人)，從這個角度來看，要說「就業歧視」是勞動法領域的一顆「地雷」，恐怕並不為過。

一般而言，所謂「就業歧視」是指事業單位在招募、解僱、升遷、調任、獎懲或其他勞動條件的安排上，不當地考量了與工作能力無關的因素(或與執行該特定工作無關之特質)，造成求職者或勞工因此失去了與其他人平等競爭的機會(被歧視)，相關法令主要可見【就業服務法】第5條第1項規定：「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙、星座、血型或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定。」另外諸如：憲法第7條、第15條、憲法增修條文第10條第6項有關平等權及工作權之保障、勞動基準法第25條、身心障礙者權益保護法第40條、中高齡者及高齡者就業促進法第12條、第13條、性別工作平等法第7條、第10條、第11條、國際勞工組織第100號公約(有關男女勞工同工同酬)及第111號公約(有關就業與職業歧視)等，都與就業歧視有關。

常見的就業歧視態樣

如上所述，由於就業服務法第5條對於「與工作能力無關的因素」或「與執行特定工作無關之特質」之歧視因素已有明確列舉，故實務上雇主較少以該等明確的「不當考量因素」直接對求職者或勞工進行歧視。一般而言，通常事業單位或雇主都是以「間接歧視」的方式達成歧視的目的(或踩到地雷)。而所謂「間接歧視」，我們可以理解為：事業單位在招募、解僱、升遷或為類似行為時，在「表面上」的考量因素或條件設定並未直接以那些會造成歧視的列舉事項為標準，但實際上該特定條件之設定及限制仍將間接地造成特定人員被不當排除或不利對待，此等行為仍構成「就業歧視」。此亦可參最高行政法院101年判字第1036號行政判決：「按『歧視』概念，本質上包含『事實比較』之意涵，亦即主張雇主具有『歧視』行為時，若可指出一項可供參考比較之事實指標，藉以說明被歧視者與該參考之事實指標，二者職業條件相同，卻因某項與工作能力不相關之因素而受（雇主）不平等之處遇，或者職業條件不同，卻因某項與工作能力不相關之因素而受相同之對待，即足當之；又就業服務法第5條第1項規定之目的在避免雇主以與工作無直接關聯之原因，而予求職者或受僱者不平等之對待，故明文禁止雇主以年齡為限制條件而致『年齡就業歧視』，而該年齡歧視，自不應僅限於直接歧視之情形，應兼涵間接歧視之情況，核與就業服務法第5條第1項之立法意旨及其規範目的相合，並無違誤。」

上面的說明乍聽有點複雜，但如果實際舉幾個生活中常出現的例子，就可以理解(並進一步小心)在什麼情況下「可能」構成「就業歧視」：

1. 徵才條件記載「五官端正」、「身材姣好」、「身高160公分以上」、或以在職勞工身上「有刺青」為由資遣或解僱(可能構成容貌、五官歧視)。
2. 徵才條件記載「限役畢」、「限役畢（不含替代役及國民役）」(可能構成年齡歧視、性別歧視、身心障礙歧視)。
3. 徵才條件記載「搬重男性佳」、「限女性」、「徵女會計」、「徵門市小姐」、「誠徵廚房阿姨」、「誠徵洗碗歐巴桑」、「歡迎二度就業婦女」(可能構成性別歧視)。
4. 徵才條件記載「年齡限60歲以下」，或徵才廣告記載「號召熱血青年軍加入」(可能構成年齡歧視)。
5. 徵才條件記載「限本地人」(出生地歧視)。
6. 徵才條件記載「未婚尤佳」(婚姻歧視)。
7. 徵才廣告記載「美國出生成長的老師尤佳」、「限非亞裔外籍人士教師」(出生地歧視、種族歧視)。
8. 特定職位之制服只提供「裙裝」或「特定尺寸」(可能構成性別歧視、容貌歧視)。
9. 限制女性員工不能穿牛仔褲上班，卻對男性員工並無限制(可能構成性別歧視)。
10. 公司主管以求職者的星座是獅子座、血型是O型為理由，不予錄取(星座、血型歧視)。

上述可能構成「就業歧視」的案例都是真實存在的(大部分有被裁罰)，但在不同情境下，是否這些情節就一定會構成「就業歧視」，仍然還是要回頭個案檢視該等「差別待遇」的考量因素是否與「執行該特定工作之特質」有關，換言之，如果事業單位徵才的職務必然需要具備特定特徵(特質)，且該等特徵(特質)無法或難以其他方式為替代，此時才能以該等特徵(特質)為考量因素排除其他應徵者，但從過往實務案例來看，這恐怕必須要從嚴解釋，諸如：雇主基於男女特質的傳統刻板印象，要求特定電話開發業務人員限女性，因為女性聲音通常比較甜美、女性也通常比較有耐心；或要求特定體力勞動工作限男性，因為男性體力通常較佳等，雖然某程度上可能部分符合現實，但仍不足以證明此種性別的常見特質在該等工作上確實具有通案性及無法取代性，如以此作為差別待遇的理由，恐怕非常危險！

結論

筆者觀察，台灣是個崇尚多元包容的社會，並不樂見讓特定群體遭到邊緣化，而「就業歧視禁止」相關規範的目的，也是在於避免求職者或勞工因現實中根深蒂固的刻板印象及偏見而遭到他人不當對待。雇主選擇、提拔員工的自由當然需要保障，但如果雇主選擇、提拔員工的原因缺乏基本合理性，並導致特定求職者或勞工在刻板印象及偏見下失去了與其他人平等競爭的機會，並因此導致他們無法於社會立足，顯然並不妥當，因此後續衍生的額外社會成本及文化衝擊，亦將難以估量，故而我們必須對於就業歧視有更多的認識及重視。而如自較現實的角度來看，當求職者或勞工遭到就業歧視或不當對待，在這個通訊發達的時代，相關申訴檢舉的便利性不言可喻，而依就業服務法等規定，違法雇主將受到30萬至150萬罰鍰，並被公布姓名，是以，在檢舉管道便利、罰則又相對嚴峻的情況下，各位企業主恐怕必須對自己的招募及管理行為是否構成就業歧視，再多一份小心！否則還沒招到合適的人才，就先被主管機關重罰，可謂「人」、「財」兩失、後悔不已。